É LEI TEM QUE SER CUMPRIDA, ASSIM AS COISAS COMEÇA A SE PROFISSIONAL
O evento esportivo tem assumido no cotidiano das sociedades modernas uma capacidade enorme de vetor apropriado no alavancamento de recursos financeiros, onde montanhas de dinheiro são dedicadas às cotas de patrocínios e publicidade, cativando interesse de infindas platéias. Fundou-se na atualidade um jogo riquíssimo de interesses industriais em marcas, produtos e patentes, além de determinar o avanço dos esportes tanto e qualidade, quanto em quantidade.
Tornou-se também senso comum que o esporte representa o principal espetáculo permanente da sociedade contemporânea, nenhuma outra atividade gera tanta paixão e recebe maior atenção das mídias e do público. O espetáculo esportivo até embute, de forma pulsante uma herança antropológica direto da idade da pedra, onde a violência das torcidas (hooligans, hinchadas, fans, etc.) reproduzem no século XXI as escaramuças dos hominídeos pré-históricos, pela disputa de recursos naturais.
Neste breve ensaio, orientaremos nossa apropriação ao tema afeto ao ‘Direito de Arena’, dos clubes de futebol ante a transmissão radiofônica. Um direito até então inexigido das emissoras de radiodifusão, mas já pacificado com relação às mídias televisivas.
1. OS DIREITOS ENVOLVIDOS NOS ESPETÁCULOS
Encontraremos os direitos conexos no mundo jurídico acolhidos no rol de interesses protegidos pelo Direito da Propriedade Intelectual e, mantendo uma intima relação com o Direito Publicitário, eis que, o mesmo fenômeno em ambos os ramos os orienta para o entretenimento e comercial.
Camila Camargo Silva Venturelli concebeu que os direitos conexos não têm por escopo proteger o autor de determinada obra “mas sim, os executantes, os intérpretes e os produtores de fonogramas, já que há de se considerar que essas pessoas dotam a obra de um caractere extremamente particular, oferecendo-lhe um valor que se destaca, ou seja, utilizam da criatividade para chamar a atenção do público e, esse resultado, é digno de proteção.”
Para o professor João Carlos de Camargo Eboli, “três são os titulares de direitos conexos: o artista, sobre sua interpretação ou execução; o produtor de fonogramas, sobre sua produção sonora; e o organismo de radiodifusão, sobre seu programa”.
Em síntese pode compreender os direitos conexos tendo sua natureza jurídica na pretensão de proteger os artistas (ou atletas) em geral e também aqueles que dão à obra autoral uma organização inédita, estruturada para audição pública (tal como no espetáculo promovido pelas associações esportivas).
2. O DIREITO DE IMAGEM
Insculpido em nossa carta constitucional com status de direito humano fundamental, artigo 5°, inciso VXXXVIII, alínea ‘a’; O direito de imagem tem sua relevância no esporte, porque o evento, como espetáculo sujeito à comercialização, tal como entendeu Antônio Chaves (1988, p.11) isto é, à exploração, por parte de empresários, com fins lucrativos: “Muita atividade dita esportiva, nos dias de hoje, constitui na verdade a “mercadoria” manipulada por empresas comerciais com pomposos nomes de clubes ou agremiações esportivas e, em muitas pares como tal registrada, como determinam os código comerciais.”
2.1 Do Atleta profissional e do titular do Direito de Imagem
O senso popular entende como “artistas” por acostumar-se assim denominar os atores, cantores, ou seja, quem aparece na televisão, mas na realidade, a noção de artista não seja tão restrita, e também para o Direito da Propriedade Intelectual, por artista se compreenderia todo o sujeito que realiza criações que tenham ligações com a arte. Deste modo, artistas plásticos, performáticos, cantores, declamadores, inventores e atletas seriam artistas, na acepção original do termo. Nunca se perdendo de vista a origem do termo arena, devido aos gladiadores do espetáculo romano da antiguidade.
O direito de imagem do atleta ou artista é personalíssimo, absoluto (oponível erga omnes), indisponível, imprescritível e indissociável, todavia podendo ser objeto de contratação entre pessoas de direito.
Segundo Luiz Antonio Grisard, “o objeto do contrato é a autorização para a exploração da imagem do atleta, sendo que o bem jurídico protegido é o limite ao uso da imagem. Por outro lado, no do contrato de trabalho, temos que o objeto é a prestação de atividade física ou intelectual, sendo a dignidade humana o bem resguardado”.
3. O DIREITO DE ARENA
O Direito de Arena para as Associações Esportivas (ex: clubes de futebol) representa a mesma relação entre o filme e o produtor cinematográfico ou fonográfico. Num exemplo claro, citado por José de Oliveira Ascensão, seria “a abrangência de outras entidades, tais como o produtor de fonogramas, que seria o profissional que usa uma técnica complexa para a gravação de sons, além das empresas de radiodifusão, que transmitem emissões que alcançam grandes escalas de público e locais.”
Neste concurso as competências de veiculação e organização não poderiam ser ignoradas pelo Direito pela evidente utilização de meios de difusão auditivos e audiovisuais.
Será o produtor quem organiza, contrata, instala, adquire, produz, e assume todos os encargos e decisão administrativa e artística da obra cinematográfica. No mesmo diapasão as associações esportivas como os clubes de futebol quem concorrem com toda organização dos calendários esportivos e bancam a realização das partidas. Assim a ambos outorga-se o direito de arena, para ressarcimento de sua criação competêncial.
A partida de futebol é uma criação coletiva, que será inédita a cada jogo, é um espetáculo singular e próprio que não se repete nunca. É entendida como uma criação coletiva, cuja reserva da lei está acolhida no art. 5ª da LDA, que descrimina:
h) coletiva - a criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma; (Lei 9.610/98)
Evidentemente que a recuperação econômica do direito de arena pelo clube ou pelo produtor cinematográfico será buscada nas bilheterias. Mas, à medida que outros interesses financeiros ou não, venham a ser gerados a partir da execução da obra ou da partida, compete aos agentes também a contrapartida no direito de arena.
3.1 Conceito e natureza jurídica
Poderá ser compreendido o direito de arena, segundo Antônio Chaves (1988, p.15) como “a prerrogativa que compete ao esportista de impedir que terceiros venham, sem autorização, divulgar tomadas de sua imagem ao particular de competição, ressalvados os casos expressamente previstos em lei.”
Legalmente o direito de arena será atribuído à entidade que o atleta estiver vinculado. Já tínhamos no centésimo artigo da antiga Lei 5.988/73 a previsão, in verbis: “Art. 100. A entidade a que esteja vinculado o atleta, pertence o direito de autorizar, ou proibir, a fixação, transmissão ou retransmissão, por quaisquer meios ou processos de espetáculo desportivo público, com entrada paga.” Nas transmissões radiofônicas, encontramos:
"Ora, o radio não utiliza a imagem do atleta, limitando-se a descrever o desenrolar do espetáculo esportivo. A entidade (...) pertence o direito de autorizar ou proibir (....)”. O uso do contundente vocábulo “pertence” e o poder de “autorizar e proibir” no qual é investida a entidade, patenteiam que a “mens legis”, não é a de atribuir ao clube tão somente o exercício do direito do atleta, e sim o de atribuir-lhe a titularidade plena e indivisa de um direito dantes inexistente". (CHAVES, 1988, p.17)
Em sede do Conselho Nacional do Direito Autoral – CNDA triunfou à corrente adotada pelo conselheiro Dirceu de Oliveira e Silva. Onde se entendeu o “Direito de Arena” como um direito inédito, sem precedentes, autônomo e independente, outorgado à entidade à qual esteja filiado o atleta, e não a este, que – como membro de uma equipe, à qual corresponde 20% do arrecadado – apenas goza de uma participação pecuniária.
Na ocasião argüiu-se no CNDA do fato de que com as inovações trazidas pela técnica na transmissão, gravação e retransmissão de eventos esportivos à milhões de espectadores, apresentava, com dramaticidade uma problemática que – enquanto não forem promulgadas leis especificas a respeito, ou, mesmo, uma Convenção Internacional já indispensável, não há outro lugar para o estudo da matéria a não ser justamente no âmbito dos direitos conexos.
3.2 Do titular do Direito de Arena
Foi consenso tanto no CNDA quanto na legislação de que o espetáculo esportivo sendo oferecido pela entidade desportiva (no futebol os clubes), eis que os campeonatos, torneios ou copas envolvem disputas interclubes e nunca entre atletas, trata-se de uma atividade coletiva.
Esta atividade estaria na mesma relação que o produtor teatral ou cinematográfico, pois ao contratar o elenco, pessoal técnico de apoio, locações, redatores, do espetáculo, firma por meio de contratos e obrigações a cessão dos direitos autorais patrimoniais de todos, embora todos detenham, por serem inalienáveis, os direitos autorais morais de sua atuação no espetáculo.
Em 1980, no Egrégio TJRS o Desembargador Jorge Ribas Santos se pronunciou em termos claros dos arts. 100 e seu parágrafo 103 e 105 da Lei 5988/73, elucidando duvidas da titularidade do direito de proibir ou autorizar e cobrar o preço no que tange as transmissões de radio e televisão cabendo, originaria e primeiramente, às entidades a que os atletas estão vinculados, facultada a associação dos titulares, in verbis: “se essa fixação for autorizada, sua execução publica, por qualquer meio, só se poderá fazer com a permissão previa, para cada vez, do titular dos direitos patrimoniais de autor”.
Ocorrendo novas exibições a lei exige que se obtenha nova autorização do titular dos direitos patrimoniais de autor, e também no caso as agremiações esportivas participantes do espetáculo gravado. E para a obtenção das novas autorizações, os interessados na exploração da exibição da fixação terão que negociar o direito com o titular.
3.3 Do objeto de proteção jurídica do Direito de Arena
A Constituição da República comanda no inciso XXVIII do artigo 5º, alíena"a": "São assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas".
O esportista moderno se revestiu num artista globalizado, seu rendimento é apresentado como atração à massa dos expectadores e, conseqüentemente, em mercadoria altamente lucrativa aos interessados na sua industrialização e comercialização. Segundo Antônio Chaves (1988, p.12) “nada mais justo do que a lei proteger os interesses do atleta, isto é, do artista no lugar da contenda, ou seja, na arena, local onde exibe suas habilidades.”
3.4 Da participação dos atletas (Direito de Imagem) na receita do Direito de Arena
O exercício e a utilização do direito à imagem dos atletas, se dá pelo Contrato de Cessão de Imagem, cujo até já se transformou no Contrato de Licença de Uso de Imagem, porque o titular apenas concede o exercício do direito de exploração e não o aliena o próprio direito.
Também, não podemos falar em ‘Contrato de Imagem, não é o objeto do contrato, mas sim, sua licença para uso e, finalmente, não nos parece adequado falar em ‘cessão’ porque o sujeito ativo não esta cedendo a imagem a ninguém, apenas está autorizando sua exploração e veiculação. (GRISARD, 2002)
4. A TRANSMISSÃO ESPORTIVA RADIOFÔNICA
Quando um evento esportivo é transmitido por uma transmissão radiofônica, em França, há um instituto jurídico denominado “lê public inconnu”, que informa aquele que se locupleta nos espetáculos de televisão, às expensas dos clubes que tantos gastos para a manutenção de suas turmas esportivas. Observou o Conselheiro Antônio Chaves:
"Os clubes de futebol, estes sim, é que se apresentam como portadores do que a técnica jurídica americana denomina de “direito à arena”, conceituando como direito de propriedade (“property right”), em favor “do empresário de espetáculos públicos, do proprietário, arrendatário ou concessionário de praça desportiva, do promotor do espetáculo ou peleja, luta ou combate contra a radiodifusão não autorizada". (CHAVES, 1988, p.32)
Ao transmitir como atração a atividade esportiva à massa de espectadores, será evidente que a atividade de comunicação, que não esteja abrigada na simples informação - a notícia, mas sim, o espetáculo esportivo em seus contexto e conteúdo, como elemento de lazer, e conseqüentemente explorável comercialmente. Neste concurso J. Pereira no Diário de São Paulo (1978) descreveu esta perspectiva:
"É lazer não de quem pratica, mas de quem vê. E, como espetáculo, sujeito à comercialização, isto é, à exploração, por parte de empresários, com fins lucrativos. Muita atividade dita esportiva, nos dias de hoje, constitui na verdade a “mercadoria” manipulada por empresas comerciais com pomposos nomes de clubes ou agremiações esportivas e, em muitas partes como tal registrada, como determinam os códigos comerciais".
O Atlético Paranaense foi o pioneiro no país a pleitear individualmente seus direitos de arena junto às emissoras de rádio, pela transmissão de seus jogos. Argüiu naquela oportunidade o advogado do clube Fernando Pimenta que:
"A nossa tese se fundamenta em um tripé. Entendemos que o direito de transmissão tem respaldo no direito de arena e, portanto, o espetáculo é um bem econômico e passível de cobrança. Baseado no conceito do direito do espetáculo, a voz, o conteúdo da partida entramos no artigo 5º, inciso 28, alínea A da Constituição. Se as rádios comercializam cotas, visam o lucro e, portanto, devem pagar pelo espetáculo".
Ademais que o nosso diploma legal sobre direitos autorais e conexos, reserva em seu artigo Art. 5º a previsão:
Para os efeitos desta Lei, considera-se:
II - transmissão ou emissão - a difusão de sons ou de sons e imagens, por meio de ondas radioelétricas; sinais de satélite; fio, cabo ou outro condutor; meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético;
XII - radiodifusão - a transmissão sem fio, inclusive por satélites, de sons ou imagens e sons ou das representações desses, para recepção ao público e a transmissão de sinais codificados, quando os meios de decodificação sejam oferecidos ao público pelo organismo de radiodifusão ou com seu consentimento;
A partir do momento que a transmissão de rádio resulta numa descrição do desenvolvimento da partida, narrando os fatos que forem se sucedendo, ela faz comunicação ao público, incidindo no inciso V, do Art. 5ª da LDA: “ato mediante o qual a obra é colocada ao alcance do público, por qualquer meio ou procedimento e que não consista na distribuição de exemplares; Seria o mesmo que o narrador de radiofonia se colocasse numa sala cinematográfica e descreve o desenrolar da película.
Este propósito protetivo já esteve acolhido pela Convenção de Berna desde 1886 (revista em Paris em 1971), que tutelou a proteção de direitos do autor e conexos, em artigo específico, 'in verbis':
Artigo 10 bis.
1) Os países da União reservam-se a faculdade de regular nas suas leis internas as condições em que se pode proceder à reprodução na imprensa, ou à radiodifusão ou à transmissão por fio ao público, dos artigos de atualidade, de discussão econômica, política, religiosa, publicados em jornais ou revistas periódicas, ou das obras radiofônicas do mesmo caráter, nos casos em que a reprodução, a radiodifusão ou a referida transmissão não sejam expressamente reservadas.
Entretanto, a fonte deve sempre ser claramente indicada; a sanção desta obrigação é determinada pela legislação do país em que a proteção é reclamada.
Nossa produção jurisprudencial também já se manifestou no mesmo concurso quando em 1939 tivemos a tentativa de violar contrato de esxclusividade concedido pela Sociedade Esportiva Palestra Itália à Radio Cruzeiro do Sul.
Não podemos assistir a uma competição, de natureza remunerada, quem quer que não adquira o seu bilhete de ingresso ou não seja devidamente autorizado por quem de direito, é claro que também é vedado a estações de radiodifusão, sem a necessária permissão, instalar, mesmo fora de um campo de futebol, e, por isso mesmo, descrever as competições que nele se realizem. Tal atitude constituída um abuso de direito e lesaria interesses de ordem patrimonial. Na espécie acima descrita, haveria também lesão dos direitos de exclusividade concedidos à Radio Cruzeiro do Sul S/A, pois que tal exclusividade valoriza os anúncios ou textos comerciais que se irradiam por ocasião da descrição das partidas de futebol.
O Conselheiro Dirceu de Oliveira e Silva no então CNDA denotou no Direito de Arena que melhor se situaria com um compasso muito próximo do caso paulista, quando asseverou que:
"[...] o espírito do ato legislativo no principio contra o enriquecimento sem causa, já que a livre comunicação ao público, de espetáculos esportivos de grande atração, ensejaria à radiodifusão faturar consideráveis somas em publicidade, sem contrapartida. Justo, pois, que os clubes promotores desses espetáculos – os quais dispendem quantias elevadas para organizá-los – possam ressarcir-se desses altos custos, ao negociar, diretamente ou por delegação à respectiva Federação, a sua transmissão por radio e televisão". (Oliveira e Silva apud CHAVES, 1988, p. 18)
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Devemos sempre considerar que o espetáculo esportivo desperta no homem contemporâneo uma atração firme e cuja demanda exige e consome. DE tal sorte e maneira, que se agregam ao foro esportivo um incontável acervo de interesses econômicos, tais como marcas, direitos e patentes.
Satisfazendo o incessante interesse das massas será evidente e natural que as atividades de comunicação, para tal produto se voltem, não visando simplesmente prestarem informações, ou a simples noticia doe vento, mas certamente dirigirem-se ao espetáculo esportivo em si, como elemento de lazer e, conseqüentemente, explorável comercialmente.
As emissoras de rádio ao oferecerem o espetáculo por meio da descrição dos fatos que se sucedem, obtém junto aos seus patrocinadores a recuperação financeira que movimentará seu orçamento, pagará suas contas e salários e oferecerá o devido lucro ao empreendimento.
As associações esportivas que bancam o espetáculo mantém federações e calendários, registram atletas e conservam estádios, acabam sem a devida contrapartida por parte das emissoras de rádio.
Nada mais justo aos organizadores dos espetáculos e seus atletas exigirem esta devida compensação, pois no espetáculo esportivo moderno, ninguém é samaritano, todos buscam o lucro. Tanto que as emissoras cobram muito bem suas cotas de patrocínio.
O artigo 42, na versão aprovada, ficou dessa forma: “Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participe."
